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Leseprobe Gute Arbeit 11_2016

prävention und teilhabe

prävention und teilhabe Krankenbesuche als Fehlzeitenkontrolle Gute Arbeit 11 | 2016 Krankenbesuche zur Fehlzeitenkontrolle arbeitsunfähigKeit Es kommt vor, dass arbeitsunfähige Beschäftigte Besuch vom Arbeitgeber erhalten. Oft sind das Kontrollbesuche. Interessenvertretungen sollten dagegen angehen. VON EBERHARD KIESCHE Darum geht es 1. Kranken- oder Hausbesuche werden als Instrument des Fehlzeitenmanagements auf ihre arbeitsrechtliche und datenschutzrechtliche Zulässigkeit hin überprüft. 2. Individuelle, willkürliche Krankenbesuche wirken repressiv und sind zur Überwachung krankgeschriebener Beschäftigter unverhältnismäßig. 3. Betroffene Beschäftigte und ihre Interessenvertretungen sollten sich mit Verweis auf das Recht zur informationellen Selbstbestimmung dagegen wehren. Krankenbesuche werden von manchen Juristinnen und Juristen als Kontrollinstrument propagiert: Sind arbeitsunfähige Beschäftigte wirklich krank oder zeigen sie ein genesungswidriges Verhalten? Die Beschäftigten werden dabei bisweilen – direkt oder indirekt – unter Druck gesetzt, möglichst bald wieder am Arbeitsplatz zu erscheinen. Vernachlässigt wird dabei, dass nach § 32 Abs. 1 S. 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) individuelle Kontrollen nur zulässig sind, wenn ein begründeter Anfangsverdacht auf Begehung einer Straftat im Beschäftigungsverhältnis vorliegt: in diesem Fall das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit (Betrug nach § 263 Strafgesetzbuch – StGB). Zunächst ist davon auszugehen, dass erkrankte oder arbeitsunfähige Beschäftigte sich korrekt verhalten und ihre Anzeige- und Nachweispflichten nach § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) erfüllen: · Anzeigepflicht Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und ihre voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. · Nachweispflicht Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit spätestens an dem daraufolgenden Arbeitstag vorzulegen. Grundsätzlich ist zu beachten: Je nach Krankheit ist z. B. ein Spaziergang oder Radfahren kein genesungswidriges Verhalten, sondern geht mitunter sogar auf eine ärztliche Empfehlung zurück. Nicht jede Krankheit zwingt zur häuslichen Ruhe oder Bettruhe. Es besteht kein Zwang für Beschäftigte, eine Krankheit äußerlich »darstellen« (a. a. O.). Arbeitgeber oder Vorgesetzte sind nicht medizinisch ausgebildet und können sich bei einem Hausbesuch in der Regel kein sachverständiges Bild davon machen, ob ein Verhalten genesungswidrig ist. Kommt es nach einem Krankenbesuch zu einer krankheitsbedingten Kündigung, können entsprechende Aussagen vor Gericht kaum als sachverständiges Urteil gelten. Der Hausbesuch ist demnach kein geeignetes Instrument der Krankenkontrolle. Zu klären bleibt die Frage, ob Hausbesuche erforderlich oder angemessen sind. Bei der Prüfung der Erforderlichkeit ist zu berücksichtigen, dass die Einschaltung des medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) ein milderes Mittel ist, wenn Zweifel an einer Arbeitsunfähigkeit (AU) bestehen oder Indizien für eine erschlichene AU-Bescheinigung vorliegen. 1 Betrofene können sich wehren Erkrankte Beschäftigte sind bei Krankenbesuchen nicht verplichtet, mit den Abgesandten des Arbeitgebers zu sprechen (Eckert 2009, 82) oder Auskünfte über Art, Dauer und Verlauf ihrer Krankheit zu geben. Der Arbeitgeber hat kein Recht, Diagnosen oder die Prognose der Krankheit zu erfahren. Diese Fragen sind klar unzulässig. 2 Der Arbeitnehmer muss auch nicht die Haustür öff- 1 Vgl. Kiesche 2014 und Beitrag in »Gute Arbeit« 4/2016 (S. 27ff): Detektiveinsatz bei der Krankenkontrolle. 2 Vgl. Burger 2013, S. 289 38

Gute Arbeit 11 | 2016 Krankenbesuche als Fehlzeitenkontrolle prävention und teilhabe Wenn der Arbeitgeber bei Erkrankten klingelt: Fürsorgebesuch oder Kontrolle? zum Weiterlesen Simon Burger (2013): Der Schutz gesundheitsbezogener Beschäftigtendaten. Baden-Baden (S. 288 f). Benjamin Heider (2015): Wirksame Maßnahmen des Arbeitgebers zur Verringerung von Fehlzeiten. NJW 15/2015 (S. 1051 f, hier 1056). nen, denn im Privatbereich können personenbezogene Daten erhoben werden (vgl. §§ 32 Abs. 1 und 2 BDSG). Ob Erkrankte zu Hause sind oder nicht, ist unerheblich. Betroffene Erkrankte können beim Arzt, in der Apotheke, bei medizinischen Anwendungen und beim Spaziergang sein. Hausbesuche können als Krankengespräche bzw. Befragung mit Beobachtung außerhalb des Betriebes bewertet werden. Dies fällt seit 2009 auch unter das Bundesdatenschutzgesetz (§ 32 Abs. 2 BDSG). Betroffene Beschäftigte können zudem eine Beschwerde nach §§ 84,85 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) beim Betriebsrat einreichen, über deren Prüfung der Berechtigung auch eine Einigungsstelle angerufen werden kann. Sie ist zuständig, wenn es nicht um die Durchsetzung individualrechtlicher Ansprüche des Betroffenen geht. Betroffene sind berechtigt, den betrieblichen Datenschutzbeauftragten einzuschalten und sich bei dessen Untätigkeit an die zuständige Aufsichtsbehörde für Datenschutz zu wenden. Interessenvertretung sorgt für Transparenz Betriebs- und Personalräte sind gefordert, eine Praxis systematischer Krankenbesuche oder willkürlicher Besuche im Einzelfall zu verhindern und den Arbeitgeber auf mögliche Datenschutzverstöße hinzuweisen. Betriebsöfentlich sollten sie darüber informieren, dass dies eine unzulässige Praxis ist, wenn es nicht ausdrücklich um Fürsorge des Arbeitgebers geht. Da Krankenbesuche in der Regel dem Zweck dienen, Personalgespräche zu führen, hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht (vgl. LAG Rheinland- Pfalz 29.6.2006 – 11 TaBV 43/05). Eine Betriebs- oder Dienstvereinbarung zugunsten von Krankenbesuchen ist nach der rechtlichen Einordnung (s. o.) unzulässig. Die Betriebsparteien nach § 75 Abs. 2 BetrVG und § 1 Abs. 1 BDSG müssen die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten schützen und fördern. Krankenbesuche sind an den hohen Anforderungen an repressive Maßnahmen (nach § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG) auszurichten: Es müssen begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit bestehen. Interessenvertretungen sollten Krankenbesuche – bei Bedarf – betriebsöffentlich diskutieren und den Arbeitgeber zu einem effektiven betrieblichen Gesundheitsmanagement motivieren, zu dem das Betriebliche Eingliederungsmanagement nach Sozialgesetzbuch IX (§ 84 Abs. 2 SGB IX) als Pflichtaufgabe gehört. Dr. Eberhard Kiesche ist Berater von Interessenvertretungen. Schwerpunkte: Arbeitsrecht, Gesundheitsschutz, BEM. Eberhard Kiesche (2011): Krankenrückkehrgespräche und Fehlzeitenmanagement. Reihe Kurzauswertungen von Betriebsvereinbarungen, Hans-Böckler-Stiftung. Online: http://www. boeckler.de/pdf/mbf_ bvd_krankenrueckkehr gespraeche.pdf Eberhard Kiesche (2016): Detektiv auf Krankenvisite. Zeitschrift »Gute Arbeit« 4/2016 (S. 27-30) Peter Wedde/Olaf Kunz (2015): Entgeltfortzahlungsgesetz, 4.Aufl., § 5 EZFG, Rdnr. 9 ff. Beschluss LAG Rheinland-Pfalz (2006): LAG 29.6.2006 – 11 TaBV 43/05: Kein generelles Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Krankenkontrollbesuchen. Dazu NZA-RR 2007 (s. 417). 39

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